La banque qui accorde un prêt immobilier demande la constitution d’une garantie. Cette garantie peut être personnelle (cautionnement d’une ou plusieurs personnes) ou réelle (l’hypothèque du bien acheté).
Les différentes formes de garanties
Lorsqu’elle accorde un prêt immobilier, la banque demande la constitution d’une garantie. Il en existe deux catégories : les garanties personnelles et les garanties réelles.
Les garanties personnelles reposent sur l’engagement d’une ou plusieurs personnes de rembourser le prêt à la place de l’emprunteur si celui-ci ne le rembourse pas. La forme la plus courante de ces garanties est le cautionnement.
Les garanties réelles sont celles qui consistent à affecter un bien déterminé, en l’occurrence l’immeuble financé à l’aide du prêt, au remboursement d’une dette. Il peut s’agir d’une hypothèque proprement dite ou d’un privilège du prêteur de deniers.
En cas de défaillance de l’emprunteur, ces garanties permettent à la banque de faire saisir l’immeuble afin qu’il soit vendu en justice. Sont institués au profit de la banque :
- un droit de préférence qui lui permet d’être payée « en priorité » sur le prix de la vente, c’est-à-dire avant les créanciers ordinaires qui ne disposent d’aucun privilège et avant ceux dont le privilège est d’un rang postérieur au sien ;
- un droit de suite qui l’autorise à faire saisir l’immeuble même lorsqu’il a été revendu à un tiers.
Le privilège du prêteur de deniers
Lorsque la banque consent un prêt destiné à l’acquisition d’un immeuble, elle bénéficie d’un privilège spécial appelé privilège du prêteur de deniers qui garantit le capital du prêt et trois ans d’intérêts.
Ce privilège résulte de la loi. La banque n’a donc pas besoin de demander le consentement de l’emprunteur. Il suffit que les conditions suivantes soient réunies : l’acte de vente et l’acte d’emprunt doivent être établis par un notaire ; l’acte de prêt doit mentionner que le prêt est destiné au paiement du prix d’achat de l’immeuble tandis que l’acte de vente doit constater que le prix d’achat a été payé à l’aide du prêt (Article 2374, 2o du Code civil).
En pratique, un seul acte notarié est établi qui constate à la fois la vente, le prêt avec l’indication de son affectation, le paiement du prix avec la mention de l’origine des fonds, la quittance du vendeur et le privilège au profit du prêteur.
Pour l’emprunteur, le privilège présente l’avantage d’être moins coûteux qu’une hypothèque proprement dite puisqu’il n’est pas soumis à la taxe de publicité foncière. Pour la banque, il offre une meilleure garantie de paiement puisqu’il prend rang au jour de l’acte de vente alors qu’une hypothèque ne prend rang qu’au jour de son inscription.
Le privilège doit être inscrit au bureau des hypothèques dont dépend l’immeuble. L’inscription est la condition de l’opposabilité du privilège aux autres créanciers. Cette démarche est effectuée par le notaire au plus tard deux mois après la signature de la vente.
Lorsque l’inscription est faite plus de deux mois après la vente, le privilège se transforme en hypothèque et son rang sera déterminé par la date de son inscription.
L’hypothèque « classique »
Lorsque le prêt est destiné au financement de la construction d’une maison, de travaux d’amélioration ou d’agrandissement, la banque ne peut pas bénéficier du privilège du prêteur de deniers, elle va alors demander la constitution d’une hypothèque classique. Elle porte sur le montant du prêt et trois ans d’intérêts.
Cette hypothèque doit obligatoirement être consentie par acte notarié et inscrite au bureau des hypothèques dont dépend l’immeuble. Aucun délai n’est requis pour cette démarche mais, en pratique, la banque veillera à ce que le notaire l’effectue le plus vite possible car c’est la date d’inscription qui détermine son rang (et non celle du prêt). Autrement dit, l’hypothèque ne devient opposable aux tiers qu’à partir du moment où elle a été inscrite.
Savoir
L’hypothèque nécessite le consentement de l’emprunteur. Lorsqu’elle porte sur le logement familial, elle doit être consentie par les deux époux quel que soit leur régime matrimonial (y compris lorsque le logement appartient en propre à l’un des époux).
L’hypothèque « rechargeable »
L’hypothèque dite « rechargeable » permet la souscription d’un nouveau crédit garanti par l’hypothèque inscrite au titre d’un précédent crédit partiellement remboursé. Par exemple, lorsque l’acquisition d’un logement a été financée par un emprunt de 100 et qu’il ne reste dû à la banque que 70, l’acquéreur récupère la capacité d’emprunter 30 sans avoir à apporter un nouveau bien en garantie.
Les conditions de la « recharge » (et notamment son montant) doivent être prévues par l’acte constitutif de l’hypothèque initiale.
Elles doivent être annexées à l’offre de prêt. La convention de rechargement prend obligatoirement la forme d’un acte notarié. Elle est inscrite en marge de l’hypothèque initiale avec des frais d’inscription réduits.
Le second emprunt peut être un crédit immobilier ou un crédit à la consommation (sauf crédit revolving).
Il peut être accordé par une autre banque que celle ayant financé le logement. Pour la seconde banque, le système est avantageux puisque sa garantie prend rang à la date de l’inscription de l’hypothèque initiale, immédiatement après le banquier d’origine.
Une hypothèque classique inscrite avant le 25 mars 2006 peut être transformée en hypothèque rechargeable avec l’accord de la banque.
Combien coûte une inscription hypothécaire ?
Les frais d’inscription au bureau des hypothèques comprennent :
- la taxe de publicité foncière : au total 0,715% du montant du prêt ;
- un droit fixe de 125 euros ;
- le salaire du conservateur des hypothèques : 0,05% du montant du prêt avec un minimum de 8 euros ;
- les honoraires (ou émoluments) du notaire dont le montant est proportionnel au montant du prêt ;
- le coût des recherches d’états hypothécaires, etc.
Sont exonérés de la taxe de publicité foncière :
- l’inscription des privilèges de prêteur de deniers ;
- les prêts à taux zéro et les prêts conventionnés (y compris les PAS) ainsi que les prêts complémentaires à ces derniers prêts, quel que soit l’organisme prêteur ;
- les prêts d’épargne-logement ainsi que les prêts complémentaires à ces prêts à condition qu’ils soient utilisés pour le financement d’une opération ayant bénéficié d’un prêt aidé par l’Etat ou d’un prêt conventionné.