En principe, la donation est irrévocable. Cependant, le donateur bénéficie d’un droit de retour du bien donné, si le donataire vient à décéder prématurément. Il peut alors le donner à un autre de ses enfants avec un régime fiscal avantageux.
Donner et reprendre : le droit de retour
Presque toujours prévu dans les donations de parents à enfants, le droit de retour permet au donateur de récupérer le bien donné dans le cas où le bénéficiaire mourrait avant lui.
Deux formules sont possibles : soit le retour du bien a lieu du seul fait que le bénéficiaire meurt avant le donateur, soit le retour ne s’exerce que si le bénéficiaire et ses descendants meurent avant le donateur.
En pratique, l’existence de ce droit de retour restreint le droit de l’enfant bénéficiaire de la donation de disposer du bien : il aura en effet du mal à trouver un acquéreur prêt à s’exposer au risque de perdre le bien si le droit de retour joue. Cela dit, il est possible d’assurer la sécurité de l’acquéreur en obtenant du donateur qu’il renonce à son droit de retour dans l’acte d’acquisition du bien.
S’il s’exerce du fait du décès prématuré de l’enfant, le droit de retour a les effets suivants :
- le bien reste dans la famille du donateur et échappe, en particulier, au conjoint du bénéficiaire ;
- les parents pourront, s’ils le souhaitent, redonner le bien à un autre de leurs enfants et ce sous un régime fiscal intéressant : voir ci-après.
On a vu que la loi prévoit déjà un droit de retour automatique au profit des père et/ou mère qui ont donné un bien à leur enfant mort sans descendance. Malgré l’existence de ce droit de retour légal, il est toujours intéressant de prévoir expressément un droit de retour (dit « conventionnel ») dans les donations de parents à enfants :
- le droit de retour prévu par la loi n’empêche pas le bénéficiaire de la donation de vendre ou de donner le bien (dans ce cas, c’est le prix de vente ou la valeur du bien qui est « rendu » aux parents). Au contraire, l’acte de donation peut - et c’est généralement le cas - interdire au donataire de disposer du bien, ce qui assurera son retour en nature aux donateurs ;
- de nombreuses incertitudes entourent le droit de retour légal, à commencer par la détermination de son assiette : les juristes discutent pour savoir si les parents récupèrent la totalité du bien donné… ou seulement le quart !
Le régime fiscal du droit de retour
Au moment où elle est consentie, la donation assortie d’un droit de retour est imposée aux droits de donation dans les conditions de droit commun, compte tenu du lien de parenté entre le donateur et le bénéficiaire et sans aucune décote sur la valeur des biens donnés.
Si le droit de retour s’exerce du fait du décès prématuré du bénéficiaire de la donation (et le cas échéant de ses descendants), le retour du bien n’est pas taxé.
A notre avis, le retour du bien permet de réclamer à l’administration fiscale le remboursement des droits de donation qui ont été payés sur la donation initiale (en ce sens, Arrêt de la Cour de cassation du 4 décembre 2007). A défaut de remboursement, et si le donateur fait une nouvelle donation des mêmes biens, les droits qui ont été acquittés sur la première donation viennent en déduction de ceux dus sur la seconde si les conditions suivantes sont réunies :
- la donation initiale doit avoir été consentie en ligne directe (par exemple à un enfant) ;
- la nouvelle donation a lieu dans les cinq ans du retour du bien ;
- la nouvelle donation est effectuée en ligne directe (par exemple, à un autre enfant du donateur).