Les enfants sont un des enjeux majeurs du divorce. Leur résidence est un sujet parfois litigieux que le juge tranche régulièrement.
Où vont habiter les enfants ?
C’est l’ordonnance de non-conciliation d’abord, le jugement de divorce ensuite, qui désignent le parent avec lequel les enfants vont vivre. En fonction de ce que commande l’intérêt de ces derniers, les juges peuvent :
fixer la résidence habituelle des enfants chez l’un des parents, l’autre parent se voyant attribuer un droit de visite et d’hébergement ;
décider d’une résidence en alternance au domicile de chacun des parents.
A noter qu’exceptionnellement, le juge peut aussi confier l’enfant à un tiers (grands-parents, oncle ou tante… voire établissement d’éducation en cas de défaillance familiale).
S’il y a plusieurs enfants, le principe veut que les frères et sœurs ne soient pas séparés. Mais le juge peut estimer qu’il est de leur intérêt que certains vivent chez leur père et d’autres chez leur mère.
Lorsque les parents sont d’accord, le juge entérine presque toujours leur choix. Il n’en va autrement que si la solution proposée lui semble contraire à l’intérêt de l’enfant ou si le consentement d’un des parents n’a pas été donné librement. Rappelons qu’un divorce par consentement mutuel n’est possible que si les époux sont d’accord sur la résidence des enfants.
Lorsque les parents ne sont pas d’accord, le juge doit d’abord s’efforcer de les concilier.
Il peut leur proposer une mesure de médiation et, s’ils en sont d’accord, désigner un médiateur. Le juge ne peut pas contraindre les parents à participer à une médiation mais il peut les y inciter. Il peut, en effet, leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.
En dernier lieu, c’est le juge qui décide, toujours en fonction de l’intérêt de l’enfant. Il tient compte notamment :
de la pratique que les parents ont précédemment suivie ou des accords qu’ils ont pu conclure antérieurement ;
des sentiments exprimés par l’enfant ;
le cas échéant, des expertises ou enquêtes sociales ordonnées ;
de l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre. Par exemple, si la mère dénigre systématiquement le père ou l’empêche de voir ses enfants, le juge devra en tirer les conséquences ; il pourra, notamment, fixer la résidence de l’enfant chez le père.
Savoir
L’organisation décidée par le juge n’est toujours prévue qu’à défaut de meilleur accord des parents : ceux-ci peuvent s’écarter des termes du jugement s’ils s’accordent sur un autre arrangement. Mais en cas de différend, ils doivent en revenir à la décision du juge.
Le devoir de maintenir des relations personnelles avec ses enfants est expressément prévu par la loi. Accueillir ses enfants n’est donc pas seulement un droit. Mais aucune sanction n’est spécialement prévue à l’encontre du parent qui se désintéresse de ses enfants.
Le cas échéant, celui qui vit avec les enfants pourra demander au juge :
une augmentation de la pension alimentaire : il doit pourvoir aux besoins des enfants pendant les périodes incombant normalement au parent défaillant ;
de priver l’ex-conjoint qui se désintéresse complètement de ses enfants de son droit de les recevoir et/ou de son autorité parentale ;
des dommages-intérêts au nom de ses enfants.
L’audition de l’enfant
Pour connaître les sentiments de l’enfant sur ses futures conditions de vie, le juge peut décider de l’entendre.
Il n’y a pas d’âge minimum, ni d’âge à partir duquel l’audition serait obligatoire. Mais il va de soi qu’un jeune de 16 ans sera plus facilement entendu qu’un enfant de 8 ans.
L’audition de l’enfant peut être décidée d’office par le juge. Elle peut également être demandée par les parents ou par l’enfant lui-même. Le juge n’est pas obligé d’accepter lorsque la demande émane des parents. Il est en revanche tenu d’entendre l’enfant si c’est lui qui en a fait la demande. Dans tous les cas, le juge doit s’assurer que l’enfant a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.
Le juge doit entendre personnellement l’enfant. Il ne peut confier l’audition à un psychologue que si l’intérêt de l’enfant le commande.
L’enfant est entendu seul ou accompagné de la personne de son choix : avocat, parent ou autre. Mais le juge peut refuser la personne choisie si elle lui paraît avoir une emprise trop forte sur l’enfant.
A noter que si l’enfant peut donner son avis, il ne peut pas contester la décision qui organise ses conditions de vie. Seuls les époux sont habilités à faire appel.
La résidence en alternance
Dans le système de résidence en alternance, il n’y a ni résidence habituelle, ni droit de visite et d’hébergement : l’enfant séjourne alternativement chez son père et chez sa mère. Ce mode d’organisation est retenu dans près de 15% des divorces.
L’alternance peut se concevoir de façon très variable, par exemple :
strictement égalitaire avec une alternance sur une semaine, 15 jours ou un mois… Une telle organisation ne peut évidemment fonctionner que si les parents ont des domiciles proches (l’enfant n’a qu’une école) ;
égalitaire sur l’année mais avec une répartition du temps variable selon les mois, en fonction, par exemple, des emplois du temps des parents ;
inégalitaire sur un rythme déterminé à l’avance.
La résidence alternée est souvent prévue lorsque les parents s’entendent bien. Mais le juge peut aussi décider d’office d’une telle organisation, même en cas de désaccord des parents.
C’est ainsi que dans un cas où la mère, très critique à l’égard du père qu’elle rendait responsable de tous les problèmes familiaux, avait demandé une réduction du droit de visite et d’hébergement du père, une cour d’appel a ordonné une résidence alternée sur une semaine.
Savoir
Le juge peut décider d’une résidence en alternance à titre provisoire dont il fixe la durée, par exemple une année scolaire. Au terme de cette période, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant.